“Los pueblos a quienes no se hace justicia se la toman por sí mismos más pronto o más tarde.”
Voltaire
En recientes pronunciamientos del pasado 28 de abril, con ponencia del Magistrado MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ, y de 12 de mayo, con ponencia del Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ, ha decidido el Consejo de Estado inaplicar los artículos 23 y 45 de la Ley 2080 de 2021, por ser contrarios a los artículos 13, 29, 90, 228, 229 y 267 de la Constitución Política, y por contravenir los artículos 8 y 25 de la CADH. Por consiguiente no avoca el conocimiento del control automático de legalidad de los respectivos fallos con responsabilidad fiscal que se sometieron a su conocimiento.
Dentro de los argumentos que expone la Alta Corporación Judicial para aplicar la excepción de inconstitucionalidad pueden resumirse los siguientes:
Menciona la distinción entre el contencioso objetivo y el subjetivo de anulación, recordando que el primero es el mecanismo de control judicial disponible para la revisión de la legalidad de actos administrativos de carácter general, que cuando desaparecen del mundo jurídico, no genera un restablecimiento automático de un derecho subjetivo, en tanto que el segundo se orienta a conducir pretensiones encaminadas a obtener el restablecimiento del derecho y el resarcimiento de daños, como efecto de la nulidad del acto administrativo acusado de ilegalidad.
Advierte que el control automático de legalidad consagrado en la ley 2080 de 2021 se presenta en relación con un acto administrativo de carácter particular, en el que se concretan los resultados de un procedimiento que concluyó determinando la existencia de un daño patrimonial al Estado, “como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal”.
Es por ello, dice el Consejo de Estado, que la impugnación de estos actos administrativos encuentran en la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho, el mecanismo idóneo para quien se halló responsable fiscalmente, pueda discutir tanto la legalidad de la decisión administrativa como el restablecimiento de derechos que presuntamente se le han conculcado.
La ley 2080 de 2021 atribuye competencia al juez de lo contencioso administrativo para que se pronuncie únicamente sobre la legalidad del acto y omite que las decisiones de control fiscal son determinaciones de la administración que crean, modifican o extinguen situaciones de carácter particular, por lo que no se observa que este control automático de legalidad, se constituya en la vía que garantice la tutela judicial efectiva de los administrados comprometidos.
Que según el trámite asignado para este medio de control, las personas afectadas con el fallo de responsabilidad fiscal resultan privadas de los derechos y garantías que detalla el fallo, entre otros, no poder pedir la suspensión del acto administrativo, solicitar y allegar medios de prueba, recurrir las decisiones que se lo niegan, disponer de una etapa de contradicción probatoria, presentar alegatos de conclusión; quizá lo más importante, priva a las personas declaradas responsables fiscales de la posibilidad de solicitar el restablecimiento de sus derechos o de reclamar el pago de los perjuicios que tal decisión les hubiere podido causar, pues allí́ solo está llamado a promoverse un juicio de legalidad abstracto.
Concluyó con ello esa colegiatura judicial, que en tales condiciones el justiciable no cuenta con verdaderas garantías que le permitan ejercer su derecho de defensa y contradicción y, en consecuencia, siendo la función del proceso contencioso administrativo la “efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política y la ley y la preservación del orden jurídico”, decide aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el articulo 4 de la Constitución Política en conjunto con el control de convencionalidad al que está llamado a realizar todo juez en el marco normativo de sus decisiones, por lo que deciden cerrar el acceso a la justicia por este mecanismo de control administrativo.
Con sumo respeto, no compartimos la decisión de la corporación judicial, para lo cual exhibimos los siguientes argumentos:
La constitucionalización del Derecho se ha entendido como un proceso en el cual la Constitución, al ser norma suprema de todo ordenamiento jurídico, desplaza a la ley. La constitucionalización del derecho conlleva a analizar o aplicar todas las normas a la luz de la Constitución, de sus principios, toda vez que sus normas permean todo el ordenamiento jurídico, tal cual lo argumentó el Honorable Consejo de Estado al encontrar que la normativa legal desconocía los principios de igualdad, (art.13), debido proceso, (art. 29), responsabilidad patrimonial del estado, (art. 90), prevalencia del derecho sustancial (art. 228), acceso a la justicia (art. 229), control fiscal (art. 267) y las garantías judiciales previstas en los artículos 8º y 25º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Hoy, sin hesitación alguna, la constitucionalización del derecho, al que no escapa el administrativo, se ha convertido en una de las más notables fuerzas de desarrollo del Derecho, como que su hermenéutica trasciende las fronteras del derecho doméstico para ser nutrido por los tratados internacionales ratificados por Colombia que reconocen derechos humanos (art. 93 C. P.).
Como lo ha señalado la doctrina,[1] hasta hace algún tiempo era posible escribir sin ninguna dificultad sobre el proceso administrativo, sin tener que hacer referencia a la Constitución o a los tratados o convenios internacionales. Bastaba con citar la regla de la ley procesal administrativa, acompañada de la interpretación más plausible realizada por los jueces o la doctrina. Pero en la actualidad, no es posible hacer lo mismo, ya que para comprender cómo opera ese mecanismo llamado proceso para solucionar los conflictos, debe partirse de la Constitución, específicamente de los principios constitucionales del proceso que sirven de guías o faros a las reglas procesales contenidas en la ley procesal. Desde esa perspectiva, regla y principio procesal se integran de tal forma que al momento de aplicar la norma procesal no es posible separar la una de la otra, es la principialización de las reglas, es decir la conversión de las reglas en principios, o constitucionalización de las reglas.
Dicho lo anterior, estimamos que todos los argumentos de linaje constitucional y convencional planteados por el Consejo de Estado para aplicar la excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad, son de gran valía para una futura demanda de inconstitucionalidad, pero que, para administrar justicia, con los mismos instrumentos empleados, bien se hubiese podido sacar avante el control de legalidad automático consignado por el legislador en la ley 2080 de2021.
Encontramos primeramente que en salvaguarda del debido proceso, derecho de contradicción y derecho de defensa, el artículo 45 de la ley 2080 de 2021 expresamente dispuso la intervención como sujeto del proceso a quien fue declarado responsable fiscalmente, notificándole al buzón de correo electrónico, lo propio al tercero civilmente responsable y al órgano de control fiscal; aún más, debe intervenir el ministerio público en defensa del ordenamiento jurídico, y puede hacerlo cualquier ciudadano para defender o impugnar la legalidad del acto administrativo.
Cuando el juez lo estime necesario puede decretar las pruebas que estime conducentes, las que practicará en un término de 10 días, lo cual está bien concebido en atención a que la “prueba reina” se encontrará en el expediente de responsabilidad fiscal, sobre el cual se ejerce el control de legalidad. Si de manera excepcional se requiere de medios probatorios diferentes, el legislador previó la posibilidad de decretar pruebas a instancia del juez, por lo que en nada se cercena el debido proceso, como tampoco el derecho de contradicción, que de estar ausente en la normativa legal, fácilmente se puede encontrar aplicando el artículo 29º de la Constitución o el artículo 8º de la convención citada por la corporación.
Dice el precepto legal reprochado por el Consejo de Estado, que en la sentencia que ha de dictar dentro de los 20 días siguientes al registro del proyecto de fallo, incluirá el control de legalidad sobre la inhabilidad derivada de la inclusión en el boletín de responsables fiscales, “la cual se entenderá suspendida hasta el momento en que sea proferida la sentencia respectiva.” Si encuentra que se configuró alguna causal de nulidad, “así lo declarará y adoptará las demás decisiones que en derecho corresponda”. (Subrayé). La sentencia que se profiera tiene doble instancia.
Varios aspectos a destacar para intentar dejar sin piso legal la decisión judicial que no compartimos, a saber: a) la sentencia debe ocuparse de hacer control de legalidad a la inhabilidad que se deriva de la inclusión en el boletín de responsables fiscales, que es lo que verdaderamente puede generar perjuicio a quien de manera ilegal fue declarado responsable fiscalmente. b) el órgano de control fiscal no puede incluir la sanción en el boletín aludido, hasta tanto no sea proferida la sentencia de la jurisdicción contencioso administrativa, lo que destierra cualquier posibilidad de perjuicio, que es lo que le preocupa al órgano colegiado. c) de encontrar configurada alguna causal de nulidad, la declará, y, “adoptará las demás decisiones que en derecho corresponda”, lo que permite entender que al juez no le es vedado decidir sobre otros aspectos diferentes a la nulidad, pero consecuenciales de ella, siempre que “en derecho corresponda”.
Por todo lo anterior, estimamos que el debido proceso fue garantizado por la ley 2080 de 2021, que si bien es cierto no se consagró de manera expresa medida cautelar, nos parece que conforme con el artículo 229 del CPACA, no está vedada la posibilidad de solicitarla, por cuanto nos encontramos en presencia de un proceso declarativo. Si alguna duda le genera el precepto en cita, bien puede echar mano del principio constitucional de tutela judicial efectiva, dándole aplicación a los artículos (1, 2, 29 y 229 de la Constitución Política, así como a los artículos 25 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos y 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, para poder decretar medidas cautelares).Pero en honor a la verdad, conocemos muchedumbre de procesos de nulidad y restablecimiento del derecho donde la jurisdicción no autoriza la medida cautelar de suspensión del acto administrativo contentivo del fallo con responsabilidad fiscal, y no por ello se puede sostener válidamente que se ha cercenado todo este tiempo el debido proceso o el acceso a la justicia.
Que los términos para adoptar decisiones son muy cortos, como de 10 días para la práctica de pruebas o para registrar el fallo; de 20 para proferir sentencia, tampoco estimamos que atente contra el debido proceso, y el que se prefiera por fuera de dicho lapso no torna ilegal o ineficaz la decisión, porque así no lo contempló el legislador, pero además, la jurisdicción del Estado, especialmente la contenciosa, nos tiene acostumbrados a no atender los términos previstos por el legislador, quizá por razones ajenas a su querer, como por ejemplo el exceso de carga laboral, y no por ello se ha escamoteado el debido proceso.
Qué legislador no haya consagrado una oportunidad para alegar, tampoco nos parece que desconozca el debido proceso, pues que existen procesos donde expresamente el legislador no contempla dicha oportunidad, y no por ello se desatiende dicho principio. Ejemplo de ello lo encontramos en el trámite del proceso de expropiación (art.399 CGP), o en el trámite de cualquier proceso declarativo donde el juez decide dictar sentencia anticipada (art. 278 ejusdem). Ahora bien, si el órgano colegiado estima que esa omisión legislativa constituye transgresión del debido proceso, nada le impide señalar motu proprio un plazo para presentar las alegaciones y de esta manera conjurar la violación que encuentra.
En conclusión nos parece que aplicando los mismos preceptos de constitucionalidad y convencionalidad, el órgano colegiado bien pudo haber admitido el trámite previsto en el artículo 45 de la ley 2080 de 2021, sin que por ello estuviese apartándose de la Constitución o de los tratados internacionales suscritos por Colombia, y en cambio con esas decisiones flagrantemente desconoció el derecho constitucional al acceso a la justicia y a la tutela judicial efectiva, perjudicando a los justiciables, como que recortó el término angustioso de cuatro meses para acudir a la jurisdicción en acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que es en su sentir el único camino procesal idóneo para censurar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular.
Finalmente, nos causa profunda perplejidad que el propio Consejo Estado, quien fue coautor de la ley que nos ocupa, no haya advertido su inconstitucionalidad al momento de elaborar el proyecto que ahora inaplica.
[1] (GASCON, 2003, p. 300)
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